es Introducción
México es un estado federal, en el que todos los países que forman la Unión tienen su propio código civil, penal y su propia fiscalía.
La gestación por sustitución no está regulada en todos los Estados Mexicanos, sino sólo en los de Tabasco y Sinaloa en los que, desde finales de 2016, se permite solo a ciudadanos mexicanos.
Sin embargo, en algunos Estados la maternidad subrogada no está ni regulada ni prohibida. Por lo tanto, en la Ciudad de México, capital del Distrito Federal, la gestación subrogada se sigue practicando con amplias garantías legales, dado que, basándose en las que son las disposiciones del Código Civil Local y de la Constitución mexicana, el reconocimiento de la relación parental entre los padres comitentes y los hijos nacidos mediante gestación subrogada se obtiene mediante sentencia.
Esta práctica, desde principios de 2018 permite, gracias a la legislación local sobre el derecho a la procreación, que cualquier persona pueda ser reconocida como padre (y por lo tanto pueden acceder a la gestación subrogada tanto solteros, como parejas heterosexuales y homosexuales). Las únicas condiciones requeridas son la ausencia de cargos penales pendientes y la posibilidad de demostrar que los padres comitentes gozan de los medios económicos necesarios para poder educar y criar al bebé. En el caso de las parejas, además, para que la filiación sea reconocida directamente a favor de ambas, será necesario demostrar que estén casadas.
Por lo tanto, se puede afirmar que el proceso no difiere mucho de lo de los estados de América del Norte y el relativo juico para el reconocimiento de la filiación inicia tras conseguir el embarazo.
Al igual que en los Estados Unidos, en México se aplica el ius soli, es decir el derecho para el menor de obtener también la ciudadanía mexicana por el solo hecho de nacer en dicho país. Esto implica la ventaja para los padres españoles de poder salir del país y regresar a España con el menor a pesar de eventuales problemas de registro en España o en el Consulado español en ciudad de México.
La legislación sobre la maternidad subrogada en México, normativas secundarias expresas y vacíos normativos
Como ya se ha mencionado, en México, no existe una regulación expresa a nivel federal sobre filiación, maternidad o paternidad si la técnica de gestación reproductiva se utilice para terceras personas. Las únicas disposiciones legislativas de carácter penal expresamente previstas las encontramos en el artículo 466 de la "Ley General de Salud", de la cual derivan dos prohibiciones: a) prohibición de inseminación artificial en un menor o en una persona declarada incapaz; (b) prohibición para una mujer casada al ser fertilizada artificialmente sin el consentimiento de su marido.
A nivel local, algunas legislaciones estatales sobre derecho de familia tienen normas sobre la reproducción asistida aunque, no todas, se refieren específicamente a la gestación subrogada.
Con respecto a la gestación por sustitución, se encuentra una disposición legislativa local expresa en el Código Civil del Estado de Tabasco, que permite el acceso a la gestación subrogada sólo para ciudadanos mexicanos, es indiferente que la mujer embarazada utilize su óvulo o no, y prevé el reconocimiento de la paternidad de la pareja contratante. Al contrario, en el Código de Familia del Estado de San Luis Potosá, la gestación subrogada se considera inexistente, con la consiguiente atribución de la maternidad a la mujer que da a luz.
Sin embargo, para todos los estados donde no existe una legislación expresa sobre el tema, existe un precedente emitido por el Máximo Tribunal Constitucional , máxima autoridad jurisprudencial del Estado Federal Mexicano, que explica que la ausencia de regulación en las leyes secundarias no debe diseñarse como un obstáculo para el reconocimiento, protección y validez de los derechos fundamentales del individuo.
Por lo tanto, con respecto a los niños nacidos mediante gestación subrogada, debe analizarse cómo establecer el parentesco del niño involucrado, teniendo en cuenta "siempre" su "interés superior". Con especial referencia a las madres gestantes, el Tribunal Constitucional ha declarado cómo la mujer que por su libre voluntad, se compromete a ayudar a otras personas a convertirse en padres, a través de la gestación subrogada, lo hace mediante el ejercicio de su derecho al desarrollo de la personalidad, considerado un derecho fundamental. En otras palabras, el libre consentimiento y la libre disposición de las madres gestante para participar en programas de gestación subrogada debe considerarse cómo ejercicio de su «autonomía personal». Por lo tanto, en los últimos años, se ha creado una jurisprudencia importante que es favorable a la gestación por sustitución, especialmente en estados como la Ciudad de México, donde se reconoce la filiación entre los niños nacidos mediante maternidad subrogada y los padres intencionales aunque no sean mexicanos.
Ciudad de México
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la gestación subrogada practicada por parejas heterosexuales
En la Ciudad de México, en los últimos años, se han producido numerosos casos de recurso a la gestación subrogada por parte de parejas heterosexuales y no solo, que han contribuido a la creación de jurisprudencia importante sobre el tema. Con especial referencia a las parejas heterosexuales, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, de conformidad con las disposiciones legales pertinentes y la jurisprudencia constitucional, declara legalmente válidos los acuerdos de subrogación y reconoce la relación de filiación entre los nacidos y los padres contratantes. Según la jurisprudencia, se debe dar a los cónyuges el derecho a decidir libremente, de manera informada y responsable, si procrear y cuántos hijos tener. Esto forma parte de su libertad a la vida privada y personal, en la que la injerencia arbitraria del Estado no puede llevarse a cabo, de la misma manera, los cónyuges tienen derecho a utilizar cualquier método de reproducción asistida no prohibido por la ley para lograr su descendencia, aprovechando de los beneficios que mete a disposición la ciencia médica, gracias al progreso científico y tecnológico.
En la Ciudad de México, la ausencia de una regulación específica sobre cómo establecer la filiación de un niño nacido por gestación subrogada no es un obstáculo para la jurisprudencia. Al contrario, se subraya que debe adoptarse la decisión que mejor protege sus intereses.
Según los tribunales locales, en el contrato de gestación subrogada celebrado entre las parejas contratantes y la madre sustituta, que debe ser mayor y capaz de entender, debe expresarse un consentimiento libre, según lo establecido en el artículo 1803 del Código Civil de la Ciudad de México, prestado por escrito y autenticado.
Por último, sobre la base de los acuerdos de subrogación, celebrados legalmente y cuya validez ha sido ratificada por el tribunal, debe reconocerse la relación de filiación entre los hijos y los padres comitentes que en los acuerdos han expresado su deseo de ser padres, de lo contrario se vulneraría el derecho a la identidad personal de los menores.
La Corte Suprema de Justicia: una línea de jurisprudencia similar para las personas solteras
En la misma línea es la jurisprudencia de los Tribunales de la Ciudad de México, incluso si la gestación subrogada es para padres solteros. De hecho, la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre la validez de los acuerdos de gestación subrogada celebrados entre madres gestantes y personas solteras, reconoció su validez si se celebraba conforme a la ley y reflejara la voluntad de las partes. La base de esta jurisprudencia sigue siendo siempre el mencionado artículo 4 de la Constitución, el cual establece que "todas las personas tienen derecho a decidir libre y responsablemente cuántos niños tener", utilizando las técnicas de reproducción asistida puesto a disposición por parte de la ciencia. En particular, se subraya que para reconocer una relación de filiación entre un único padre contratante y el hijo nacido de la gestación subrogada, es necesario que el padre intencional manifieste su voluntad procreativa. Con el fin de proteger mejor el interés superior del niño y respectar su identidad personal, la jurisprudencia sobre el tema potencia lo que la doctrina mundial define como «crianza intencional», es decir, la relación de filiación debe ser reconocida entre los niños y la persona que expresó la voluntad de ser padre.
La intervención del Tribunal Supremo de Justicia de la Naciòn sobre la gestación subrogada practicada por parejas homosexuales
En cuanto a la gestación subrogada en la Ciudad de México, la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn, órgano de importancia constitucional, también se expresó, subrayando que la ausencia de regulación en este ámbito por normativa secundaria no impide la declaración de la validez jurídica de los acuerdos y el reconocimiento de las relaciones de filiación resultantes, protegiendo el reconocimiento de la protección y respecto de los derechos fundamentales de la persona. Específicamente, además de otorgar validez jurídica a los acuerdos sustitutivos cuando expresen la voluntad de las partes y se estipulan en cumplimiento de la ley, la jurisprudencia constitucional requiere el reconocimiento de la relación de filiación entre los niños nacidos y aquellos que han expresado la voluntad de ser padres. Sólo esta última decisión puede proteger mejor el interés superior del niño y conceder todos los derechos a los menores nacidos mediante la técnica reproductiva en cuestión. Es importante especificar cómo en los casos en que la técnica ha sido utilizada por una pareja homosexual, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la relación parental entre los niños y ambos padres intencionales debe ser reconocida, con la inclusión relativa en el certificado de nacimiento de ambos, siendo este último esencial para el correcto respeto del interés del menor, ya que es esencial reconocer sus derechos, dar prioridad y formalizar la relación parental con ambas partes que han expresado el deseo de cuidarlo. En otras palabras, independientemente de quién haya proporcionado el material biológico, los padres que estén unidos civilmente en parejas del mismo sexo deben ser reconocidos como padres del niño en el certificado de nacimiento, de lo contrario se violarían profundamente los derechos del menor.
Conclusiones
Se puede decir que en México ahora es posible convertirse en padres a través de la gestación subrogada con amplias garantías legales y medicas De hecho, Ciudad de México es una de las metrópolis más grandes del mundo, el verdadero motor económico del país y, en general, de toda América Latina. Por lo tanto, es fácil para ciudadanos europeos encontrar un nivel alto de clínicas a precios mucho más bajos que los de los Estados Unidos o Canadá. Los predichos elementos y características están convirtiendo a México en un destino codiciado y siempre más requerido por cualquier tipo de persona que desee convertirse en padre, ya sea soltero, casado e independientemente de su orientación sexual. Un verdadero desarrollo social que está cambiando radicalmente una sociedad cada vez más abierta que, en muchos casos, resulta ser más valiente y progresista que muchas realidades europeas y occidentales.