es Introducción
La popularmente conocida como "maternidad subrogada" es una de las cuestiones que, últimamente, es objeto de debate a nivel político, ético y social en varios países en el mundo.
Esta nueva forma de maternidad y paternidad se apoya implícita y tácitamente, y se practica legalmente en varios países por parte de personas pertenecientes a diferentes espectros sociales e ideológicos. Las críticas sobre la adopción de esta técnica de procreación asistida, provienen esencialmente de ambientes feministas radicales y ultraconservadores católicos[i]. La realidad es que a pesar de las prohibiciones existentes en las legislaciones de algunos países, se realiza regularmente en los países en que está permitida y resulta ser el último remedio para que determinadas personas tengan descendencia. El objetivo de este artículo es el de describir el marco legal vigente en España, su desarrollo jurisprudencial y la situación actual tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, poniendo el acento sobre las vías que quedan a los españoles que practican el llamado "turismo reproductivo".
La Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006 y la nulidad del contrato de gestación por sustitución
El legislador español ha decidido regular las técnicas de reproducción humana asistida mediante la ley 14/2006 (LTRHA). La predicha ley resulta ser a los ojos de los críticos una de las leyes más permisivas en el panorama mundial. De hecho, España, en los años siguientes a la promulgación de la ley, se ha convertido en uno de los más importantes destinos europeos para las parejas que quieran tener un hijo mediante fecundación asistida. En la península podemos contar con las mejores clínicas y especialistas del sector.
De todas formas, volviendo al tema en cuestión, el artículo 10 de la LTRHA declara "nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero". Establece, además, "que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto y que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico".
Queda claro que, aunque la ley en general resulta ser muy innovadora, por lo que ataña la gestación por sustitución se ha optado por una posición conservadora.
La gestación por sustitución fuera de España, un proceso totalmente legal
Al contrario que en España la gestación por sustitución está permitida bajo diferentes límites y condiciones en diferentes países. En diferentes países han optado por dos variantes del mismo fenómeno, es decir la gestación por sustitución solidaria (no se puede compensar económicamente a la gestante) es legal en el Reino Unido, Grecia, Chipre, Canadá y se habla del tema de manera muy favorable en Holanda y Bélgica, y la gestación por sustitución mercantil legal en USA, México, Tailandia, Rusia, Ucrania, Georgia, India y Kazajistán.
En todos estos países el contrato de gestación por sustitución es perfectamente válido y tanto la gestante como la pareja comitente asumen obligaciones vinculantes. Por lo tanto, al contrario de España, en dichos países se puede llevar a cabo en total seguridad el relativo proceso, sin que al final del mismo la gestante pueda crear problemas a los padres comitentes haciendo marcha atrás requiriendo derechos sobre el recién nacido.
El reconocimiento de las certificaciones registrales extranjeras
Obviamente, muchas parejas y personas solteras con diferentes orientaciones sexuales, han decidido realizar un proceso de maternidad subrogada en el extranjero, creando el fenómeno conocido como turismo reproductivo. De aquí el problema del reconocimiento de las resoluciones judiciales o certificaciones registrales extranjeras.
El caso que puso de manifiesto las problemáticas relativas al reconocimiento de las certificaciones registrales extranjeras en las que consta la determinación de la filiación de niños nacidos mediante la gestación por sustitución, ha sido el de un matrimonio homosexual que solicitó la inscripción de nacimiento de sus hijos, nacidos en San Diego, California (Estados Unidos), en el Registro Civil consular. El Encargado del mismo denegó la inscripción de esos menores haciendo referencia a lo dispuesto en el art. 10 de la LTRHA.
Ante el auto denegatorio, el matrimonio recurrió a la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) la cual, mediante resolución del 18 de febrero de 2009 consideró inaplicable el art. 10 LTRHA puesto que la filiación había sido determinada en una país extranjero y, por lo tanto, se trataba solo de dar acceso al Registro Civil español de una filiación ya determinada[ii]. La DGRN para solucionar el caso recurrió a las normas de derecho internacional privado aplicables, precisamente al art. 81 RRC, y afirmó que la inscripción en el Registro Civil Español de la certificación registral extranjera no vulneraba el orden público español.
La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariados (DGNR) del 5 de octubre de 2010
Impugnada la RDGRN de 18 de febrero de 2009 por el Ministerio Fiscal, La SJPI núm. 15 de Valencia de septiembre de 2010 estima la demanda formulada contra aquella[iii]. Considera el Juez que el encargado del Registro Civil debe, conforme al art 23 de la LRC examinar la legalidad conforme a la Ley española del certificado expedido en el Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el Registro Civil español. Visto que el contrato de gestación por sustitución en España es nulo de pleno derecho según lo que establece el art. 10 LTRHA, el tribunal niega la inscripción de los niños y estima que la filiación debe determinarse aplicando el predicho artículo. Es decir la madre legal del niño según la ley española seria la gestante y el varón que ha aportado el material genético podría reconocer su filiación biológica.
Al fin de Confirmar la resolución de 18 de febrero de 2009, la DGRN, mediante Instrucción de 5 de octubre de 2010 sigue reconociendo el derecho de inscripción de los nacidos mediante convenio de gestación por sustitución solo si la filiación ha sido determinada mediante resolución judicial extranjera siempre que, por lo menos, uno de los progenitores sea español. Según lo que afirma la DGRN mediante su nueva Instrucción, la exigencia de la resolución judicial es esencial al fin de tutelar el interés superior del menor y de las madres que se prestan a dicha técnica. Precisamente los intereses que quería tutelar la DGRN son evitar el tráfico internacional de menores, el derecho del menor a conocer su origen biológico, y que la voluntad de la mujer gestante sea libre. Como explicaré más adelante, tras la última sentencia del Tribunal Supremo, esta Instrucción ha perdido fuerza vinculante y empieza a no ser aplicada, de forma cautelar, en distintos consulados españoles. De todas formas, la Instrucción ha originado, a su tiempo, críticas de parte de muchos estudiosos de derecho. En este sentido, Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González afirman que: "La Instrucción se escuda en la exigencia de una resolución judicial extranjera para acreditar la filiación de los nacidos por gestación por sustitución. Y dicha exigencia es ilegal, porque no se deriva ni de la Ley del Registro Civil ni de su Reglamento ni de ninguna otra disposición legal. Por tanto, la Instrucción carece de validez por infracción del principio de jerarquía normativa (art.2 CC)"[iv]. A pesar de las opiniones de los expertos de Derecho Internacional Privado, resulta evidente a todos que la Instrucción creaba una discriminación entre los hijos nacidos mediante gestación por sustitución en países en los que se determina la filiación mediante resolución judicial y aquellos (la mayoría) en los que la filiación consta en una certificado de nacimiento.
La STS de 6 de febrero de 2014
El caso del matrimonio homosexual ha llegado finalmente al Tribunal Supremo. Era el momento que todos los expertos y personas involucradas esperaban. Las partes recurrentes enfocaron en general el recurso sobre la infracción del art. 14 CE, por vulneración del principio de igualdad y, en particular, afirmando que:
- No permitir la inscripción en el Registro Civil español a favor de los recurrentes de la filiación por naturaleza de los niños nacidos en California resultaría discriminatorio.
- No reconocer la filiación vulneraria el interés superior de los menores visto que los mismos tienen derecho a una identidad única, derechos tutelados por la Convención de Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989.
- El reconocimiento de los hechos que constan en la resolución extranjera no vulneran el orden público internacional español.
La desestimación del recurso ha sido adoptada con un voto de 5 a 4 y, obviamente, con el voto favorable del fiscal. El voto mayoritario de los magistrados ha basado la desestimación tratando esencialmente los siguientes puntos:
- El acceso al registro de las certificaciones o resoluciones extranjeras.
- El concepto de orden público como limite al acceso de certificaciones registrales y resoluciones extranjeras.
- El interés superior del menor.[v]
El acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español. El orden público internacional español como límite
El Tribunal ha querido poner el acento sobre los elementos requeridos para que una certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil español. Afirma que la técnica aplicada no es la del conflicto de leyes sino la del simple reconocimiento de la decisión de una autoridad extranjera. Es decir, averiguar si una certificación registral extranjera puede desplegar sus efectos en el sistema jurídico español. Pues, para que una resolución o certificación extranjera surta efectos en otro ordenamiento jurídico no debe contrastar con el orden público internacional del mismo y es proprio esta la primera cuestión que trata el TS. Tras definir de manera general el concepto de orden público el TS afirma que el art. 10 LTRHA integra el orden público internacional español y considera que la decisión de la autoridad registral californiana al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español, por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia. Por lo tanto, queda claro que no se trata de discriminación por razón de sexo y, desde este momento, todas las certificaciones registrales aunque deriven de un contrato estipulado con la gestante por parte de una pareja heterosexual casada serán consideradas contra el orden público internacional español.
El interés superior del menor
El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". El mismo principio ha sido incorporado en la Carta de Derechos Fundamentales la Unión Europea, precisamente en su art. 24.2. Tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución española y ha sido recibido también en la legislación interna.
El TS considera el interés superior del niño como una clausula general cuya aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. Sigue el TS afirmando que, aunque es cierto que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral de California puede suponer un perjuicio para el niño, hay que realizar una ponderación de valores optando por la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico. No quiero entretenerme mucho en las consideraciones del TS y la ponderación de los valores involucrados, seria hablar de ética y filosofía del derecho y no es este el objetivo del presente artículo. Siguiendo, por lo tanto, con el estudio de la situación normativa y jurisprudencial actual en España hay que subrayar que el TS, para evitar la desprotección del menor al que no se les reconoce la filiación de la inscripción, afirma que la protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica.
Partiendo de la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos da del art. 8 del Convenio, según la cual allí donde está establecida una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle, y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia. El TS reconoce que existen en el ordenamiento jurídico español diversas instituciones que lo permiten. El mismo art 10 de la LTRHA permite el reconocimiento de la paternidad del padre biológico y, asimismo, figuras jurídicas como el acogimiento familiar y o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en el núcleo familiar en el cual están viviendo.
La situación actual española y el remedio de la adpción del cónyuge
A la luz de lo expuesto, es evidente que a pesar de la nulidad del contrato de gestación por sustitución en España y de la declaración de contrariedad al orden público internacional español hecha por parte del TS, existen remedios y figuras jurídicas para realizar en total seguridad este tipo de proceso en un país extranjero y determinar la filiación por otras vías.
Obviamente, dependiendo del país extranjero escogido habrá legislaciones diversas y algunos pasajes diferentes pero siempre estaremos delante de un contrato de gestación por sustitución mediante el cual la gestante se obliga a gestar el niño y a entregarlo a los padres comitentes. La diferencia entre España y los países extranjeros es que en estos últimos el contrato es perfectamente válido y la gestante no tiene ningún tipo de derecho sobre el niño en la mayoría de los países donde está legislado. De hecho las relaciones entre las partes son reguladas según la ley extranjera y la gestante está obligada a entregar el niño a los comitentes justo tras el parto.
Tras el nacimiento del niño el padre comitente que es casi siempre el padre biológico del niño determinará su filiación ante el consulado competente según lo que establece el art. 10 LTRHA. El padre biológico será acompañado por la gestante la cual renuncia nuevamente a los derechos de patria potestad sobre el niño, esta vez ante el cónsul que actúa como notario. El consulado determinará la filiación a favor del varón que ha aportado el material biológico y expedirá el pasaporte español del niño.
Llegados a España nos encontramos ante un niño con padre español y sin la madre que, como explicado, ha renunciado a sus derechos de patria potestad según la ley de su país de origen. En este caso si el padre comitente es soltero seguirá viviendo con su hijo sin problemas, en cambio si los padres comitentes son una pareja heterosexual u homosexual casada entonces el consorte al que inicialmente no se le reconoce la filiación porque la ley española la determina a favor de la gestante, podrá optar por la adopción del bebé. La adopción del menor por el consorte del padre biológico es un derecho que otorga el código civil en el apartado 2 de su art. 176.
No se trata de una adopción internacional y no se necesita el consentimiento de ninguna autoridad pública. Se trata de un simple proceso de voluntaria jurisdicción que, tras la sentencia del TS, coge más fuerza jurídica como método preferente para determinar la filiación del padre comitente que no ha apartado material genético, sea ella la mujer comitente o el varón de una pareja homosexual.
Conclusiones y consideraciones personales
A pesar de la nulidad del convenio así como establecido en el art. 10 LTRHA, este tipo de proceso de fecundación asistida se practica legalmente en varios países. El hecho de no reconocer los efectos de las resoluciones registrales o judiciales extranjeras no pienso que sea la solución al problema. Creo que los tiempos son maduros para poder llevar a cabo un debate sobre la cuestión. Como hemos visto la reciente sentencia del TS se conforma a lo que establece la ley e indica el camino a los padres comitentes para conseguir los mismos efectos que se podrían obtener si el convenio de gestación por sustitución fuera valido en España. Obviamente el TS intenta tutelar los intereses de todas las partes involucradas en el proceso y creo que encuentra el justo equilibrio entre las necesidades de los padres comitentes, el interés superior de niño y la tutela de la gestante. En mi opinión considerar el art 10 como norma de policía y ponerla a bolardo del orden público internacional español es excesivo. De hecho, este tipo de proceso ha sido considerado contrario al orden público solo en países en que este criminalizado como conducta que integra un delito penal y en varios países europeos es socialmente y legalmente aceptado. La tendencia, a nivel internacional, es la de reconocer este instituto jurídico. Como dicho, el convenio de gestación por sustitución es perfectamente válido en distintos países. En Europa la tendencia es la de optar por la maternidad subrogada solidaria, mientras fuera de Europa la mayoría de los países han admitido la llamada gestación por sustitución mercantil. Lo que tienen en común las diferentes leyes que regulan de manera favorable este tipo de proceso de procreación asistida es la determinación de la filiación a favor de quien desea y quiere ser madre o padre, es decir quien tiene la voluntad procreacional, independientemente de su aporte genético y/o biológico. Vivimos en tiempos de profundos cambios, sobre todo en las relaciones familiares. Los continuos avances científicos en el campo de la genética han generado situaciones no siempre adaptables a la normativa vigente. Por lo tanto, visto el estado actual del fenómeno, creo que la determinación de la filiación a favor de los padres intencionales es la solución idónea para resolver tanto los problemas de los españoles que practican el llamado turismo reproductivo, como aquella idónea a salvaguardar y tutelar el interés superior del niño y su derecho a una identidad única.
A pesar de las opiniones personales, hay una parte de la sentencia en la cual el TS declara claramente que el estado actual de la ley es esto y que el único depositario del poder legislativo es el legislador y es el parlamento el lugar en el cual deben encontrarse las soluciones normativas que se adapten a las necesidades de la actual sociedad española. Cada año aumenta el número de parejas que viajan y practican el turismo reproductivo, porque es la única vía que les queda para ser padres. De momento, a nivel político no se habla de la cuestión, hay asociaciones, grupos, que intentan redactar propuestas de leyes populares, pero en parlamento no se habla de reformas del art. 10 de la LTRHA. Es evidente que existe una ley que regula la materia, así que no hay un vacío normativo, aunque creo que dicho precepto ha sido redactado en un momento histórico en el cual no se creía que tantos españoles podían viajar a otras partes del mundo, gastar mucho dinero solo para satisfacer el deseo de tener un hijo. La realidad es que el mundo y las relaciones entre las partes varían y se renuevan rápidamente y solo el legislador y la clase política actual pueden captar estos cambios y salvaguardar los valores, intereses y las exigencias de una sociedad en un determinado momento histórico.
Los juristas y los jueces son meros operadores del derecho que pueden solo interpretar la ley según los que son los principios sobre los cuales se basa un determinado ordenamiento jurídico.
Notas
[i] Cerdà Subirachs, << La insostenible legalización de facto de la maternidad subrogada en España. A propósito dela Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN>>. La ley, núm. 4893, Sección Tribuna Abierta, segundo trimestre de 2011, pp. 1-9.
[ii] En este sentido Eleonora Lamm, GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN, ni maternidad subrogada, ni alquiler de vientres, pág. 79-80. Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona, 2013.
[iii] En este sentido y para todo lo que ataña la Instrucción DGNR de 5 de octubre de 2010 véase Antonio J. Vela Sánchez, La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo pág. 51 y ss...
[iv]Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González "NOTAS CRÍTICAS EN TORNO A LA INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 5 OCTUBRE 2010 SOBRE RÉGIMEN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN" Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2011), Vol. 3, Nº 1, pp. 247-262.
[v] En este sentido véase, Javier Casado Román, La inscripción de la gestación por sustitución realizada en el extranjero: Comentarios a la STS 835/2013, revista online El Derecho. www.elderecho.com