it INTRODUZIONE
L’evoluzione della società insieme all’avanzata tecnologia disponibile al giorno d’oggi hanno permesso che fenomeni in passato tabú o inesistenti siano diventati realtà e, per fortuna, total mente accettati in gran parte della popolazione ed in molti Paesi nel mondo. La gestazione per altri è sicuramente uno di questi e, oltre a favorire la realizzazione del desiderio genitoriale per le coppie eterosessuali con gravi problemi di fertilità, risulta essere l’unica tecnica procreativa in grado di oltrepassare i limiti naturali per le coppie omosessuali, in particolare per quelle di sesso maschile dando loro la possibilità di diventare genitori e formare un famiglia insieme all’istituto dell’adozione che, purtroppo, non è per loro consentita in tutti i Paesi. Nel presente articolo cercheremo di chiari
re come e mediante che strumenti una coppia omosessuale può riconoscere la filiazione del nascitu ro nato all’estero mediante maternità surrogata (volgarmente chiamata anche utero in affitto).
EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE ITALIANA ED EUROPEA
Nella giurisprudenza italiana è ampiamente condivisa l’idea secondo cui un minore possa essere educato adeguatamente e crescere in una famiglia omosessuale.
Infatti, la giurisprudenza di legitti mità e quella di merito hanno valorizzato il rapporto genitoriale nelle famiglie composte da persone dello stesso sesso, riconoscendo rapporti di filiazione costituiti all’estero, anche quando è stato fatto ricorso a tecniche vietate in Italia. Ponendo particolare attenzione alla maternità surrogata internazionale, è dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che derivano i prin cipi cardine in materia. Al riguardo, si segnalano i casi Mannesson c. Francia, Labasse c. Francia e un Advisory Opinion (Parere preventivo) richiesto dalla Corte di Cassazione francese alla CEDU. Secon do la giurisprudenza europea, all’Italia viene imposto il riconoscimento del rapporto genitoriale tra il bambino nato da maternità surrogata all’estero ed il genitore biologico, inoltre, deve essere messo a disposizione da parte dello Stato uno strumento giuridico capace di tutelare il rapporto genitoriale tra il bambino e il genitore solo intenzionale, ovvero che non ha apportato materiale genetico, altrimenti risulterebbe leso il diritto al rispetto della vita privata e familiare del minore, in violazione dell’art. 8 CEDU, non permettendo ai nati di vedere riconosciuto il loro diritto all’identità personale. Dunque, allo stato legislativo e giurisprudenziale attuale, il rapporto di filiazione troverà pieno riconoscimento, in un primo momento, solo nei confronti del genitore legato al bambino da un legame genetico. Mentre, il riconoscimento del rapporto genitoriale tra il nato e il solo genitore intenzionale troverà luogo solo in un secondo momento. In ogni caso, dalla Corte Europea dei Diritti Umani deriva l’obbligo per gli stati membri di riconoscere entrambi i genitori e, si sottolinea, le sentenze del tribunale europeo sono vincolanti per l’Italia e gli altri stati firmatari della convenzi one, i quali dovranno adattare la loro legislazione o giurisprudenza ai dettami della predetta corte.
Il contrasto con l’ordine pubblico internazionale dell’atto di nascita straniero e la Stepchild Adoption o adozione in casi particolari come strumento per riconoscere la filiazione di entra mi i genitori intenzionali.
Lo strumento legislativo messo a disposizione dall’ordinamento italiano per regolare i casi in questi one, così come stabilito dalla Cassazione a Sezioni Unite, n. 12193, 8 maggio 2019, è la Stepchild adoption (adozione del figlio del partner). Infatti, la Cassazione italiana, riunita nel suo più alto con senso a SS. UU. (Sezioni Unite), con la sentenza n. 12193, 8 maggio 2019, in merito ad un caso di maternità surrogata internazionale intrapreso da una coppia omosessuale di sesso maschile, affer ma la contrarietà all’ordine pubblico internazionale del certificato di nascita straniero nella parte in cui riconosce la genitorialità del secondo padre non legato geneticamente al bambino, in quanto contrario al divieto di maternità surrogata. Sempre in riferimento a quest’ultimo, le SS.UU., al fine di tutelare il rapporto familiare con il nascituro, suggeriscono la possibilità di ricorrere all’ adozione in casi particolari ex art. 44, lett. d) l. n. 184/1983, che permette l’adozione “quando vi sia la constata impossibilità di affidamento preadottivo” (Stepchild adoption).
Quindi, mediante l’intervento delle SS.UU., lo strumento alternativo alla trascrizione del provvedimento o certificato di nascita straniero attestante il rapporto di filiazione tra il geni tore solo intenzionale e il bambino nato da gestazione per altri all’estero, è stato individuato nell’adozione in casi particolari, art. 44 lett. d) l. n. 183/1984.
IN ATTESA DI UNA PRONUNCIA DELLA CORTE COSTITUZIONALE
In riferimento a quanto appena detto, in tempi recenti è stata sollevata questione di illegittimità costituzionale da parte della Cass. Civile, I, Sez., 29 aprile 2020, n. 8325. Quest’ultima, sostiene che nelle decisioni che riguardano i casi di specie non si possa prescindere dai principi di diritto emessi dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, impongono scelte diverse da quelle adottate dalle SS.UU., con la sentenza dell’8 maggio 2019. Infatti, se pur attraverso la messa a disposizione della Stepchild adoption, l’ordinamento italiano mette a disposizione uno strumento alternativo alla tras crizione in grado di tutelare il rapporto genitoriale legalmente costituitosi all’estero tra il genitore solo intenzionale e il bambino nato da maternità surrogata, secondo la Cass. Civile, 29 aprile 2020, n. 8325, tale strumento non rispetta i parametri imposti dalla CEDU. Nell’ ordinanza n. 8325, la Corte esprime un forte disappunto verso l’utilizzo dell’art.44 lett. d) l. n. 183/1984, considerato non idoneo a garantire adeguatamente l’interesse del minore, in quanto da esso non deriva un riconoscimento del rapporto di filiazione rapido, effettivo e analogo a quello naturale tra il minore e il solo genitore intenzionale non legato geneticamente al bambino, così come impone la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Inoltre, nella maternità surrogata il bambino è figlio di un progetto comune e in dottrina si è sostenuto come nei casi di specie l’adozione risulta una “finzione” in quanto si adotta il “figlio altrui, non il proprio”. In conclusione, la Cassazione Civile con l’ordinanza n. 8325, in base all’idea che l’interesse del minore venga pienamente soddisfatto solo mediante il diretto riconosci mento nell’ordinamento interno del rapporto di filiazione legalmente costituitosi all’estero, ritiene che ricorrano i presupposti per rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale degli artt. 12, comma 6, l. n. 40/2004, 18 d.p.r. n. 396/2000, 64, comma 1, lett. g), l. n. 218/95, se interpretati alla luce della soluzione emessa dalle SS.UU. nella parte in cui si esclude, perché in contrasto con l’ordine pubblico internazionale, il riconoscimento dei provvedimenti giuris dizionali stranieri nei quali viene riconosciuto il rapporto di filiazione tra i nati da maternità surroga ta e il solo genitore intenzionale. Quindi, ai dubbi relativi all’idoneità della Stepchild adoption a tute lare il superiore interesse del minore, costituzionalmente garantito, e se il divieto di trascrizione del provvedimento straniero nella parte in cui si accerti il rapporto di filiazione tra il nato e il genitore solo intenzionale è legittimo secondo la nostra Costituzione, darà risposta la Corte Costituzionale.
CONCLUSIONI
È risaputo che la famosa legge Cirinnà non ha esteso il diritto di adottare il con-figlio alle coppie omosessuali. I giudici, però, hanno sempre autorizzato, dal 2014, l’adozione anche all’interno delle famiglie arcobaleno, grazie ad una interpretazione estensiva dell’art. 44 lett. d) (Stepchild adoption) che indica come il minore possa essere adottato "quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo", ovvero quando non vi siano le condizioni per affidarlo. Con l'approvazione della legge Cirinnà, il Parlamento ha inserito un codicillo: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti"; in questo modo si è evitato che la mancata estensione della stepchild alle coppie gay potesse essere strumentalizzata per cancellare i diritti delle famiglie arcobaleno ormai acquisiti.
Adesso con il parere della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e con la recente giurisprudenza della Corte di Cassazione si fissa un nuovo caposaldo in materia ed una nuova certezza per le coppie omo sessuali. In particolare, nella gestazione per altri sembra ormai limitata la discrezionalità del giudice del caso concreto nel decidere se concedere o meno l’adozione. Infatti nei casi di maternità surroga ta il riconoscimento di tale filiazione per entrambi i coniugi è un obbligo per l’ordinamento italiano e gli stessi giudici hanno pochi o nessun margine interpretativo o discrezionale. In attesa della pronuncia della Corte Costituzionale che potrebbe portare al riconoscimento diretto della filiazi one, per il momento possiamo esultare per una nuova conquista in materia di diritti civili. Difatti, se consigliati bene da esperti della materia come i professionisti che compongono il Team di INTRAIUS e facendo le cose per bene nel paese di destinazione (aspetto essenziale in questi casi) si può avere la quasi certezza del riconoscimento della filiazione di entrambi i genitori in Italia.